全國非法采砂屢禁不止——根源何在？“非法采砂入刑”能根治采砂亂象嗎？
近年來，全國砂石價格普遍上漲，部分地區短缺現象凸顯，高額的利潤誘發非法采砂抬頭，尤其是在河道砂石資源豐富的長江流域等，非法采砂猖獗，屢禁不止，部分不法團伙盜采砂石量巨大，對生態環境造成了嚴重不良影響，也使得國家資源遭受重大流失。非法采砂活動引起國家層面的重視，自2002年開始國家相繼出臺一系列法律法規主要以行政處罰的手段予以規制，相關法律法規實施多年后，非法采砂行為仍然屢禁不止。
剛剛，據中國砂石協會了解，河南省淅川縣村民多次舉報當地非法采砂行為，但至今未得到妥善解決。
水利部等相關部門積極推動所謂“非法采砂入刑”工作，2015年最高法、最高檢針對“非法采砂入刑”提出相關司法解釋（征求意見稿），2016年12月1日正式出臺《最高人民法院最高人民檢察院關于辦理非法采礦、破壞性采礦刑事案件適用法律若干問題的解釋》。那么，非法采砂入刑的法律根據是哪些？非法采砂為什么入刑？“非法采砂入刑”這將對全國打擊非法采砂有什么影響？
長江采砂行為按犯罪處理的法律由來
“靠山吃山，靠水吃水”這是老百姓無償獲取生產生活資料的內心依據。千百年來長江兩岸人民也是秉承這個依據打魚撈蝦，吹砂造田，安居樂業。基于此，1986年《中華人民共和國礦產資源法》第三十五條也明文規定了允許個人采挖零星分散資源和只能用作普通建筑材料的砂、石、粘土以及為生活自用采挖少量礦產，作為普通建筑材料的長江砂自然允許采挖。1998年《國土資源部關于開山鑿石、采挖砂、石、土等礦產資源適用法律問題的復函》進一步明確：建設單位因工程施工而動用砂、石、土，但不將其投入流通領域以獲取礦產品營利為目的，或就地采挖砂、石、土用于公益性建設的，不辦理采礦許可證，不繳納資源補償費。也就是說，不以獲取礦產品營利為目的的采砂行為無需辦理采礦許可證。
隨著我國國民經濟的高速發展基本建設規模不斷增長，長江采砂活動愈來愈頻繁，大量的無序吸（采）砂活動已經危及長江防洪和航運安全，為了加強長江河道采砂管理，維護長江河勢穩定，保障防洪和通航安全，國務院2001年10月10日制定了《長江河道采砂管理條例》（2002年1月1日施行），條例第九條規定“國家對長江采砂實行采砂許可制度”并規定了從事長江采砂活動的單位和個人應當向沿江市縣人民政府水行政主管部門提出申請，由沿江省、直轄市人民政府水行政主管部門審批發放采砂許可證。第一次以行政法規形式確定在長江采砂需要辦理采砂許可證。2002年8月29日人大常委會修訂通過的《中華人民共和國水法》第三十九條規定，國家實行河道采砂許可制度，相比《長江河道采砂管理條例》對采砂行為的規制，一是提升了法的效力位階，從行政法規上升到法律；二是擴大了規制范圍，從長江河道延伸到所有河道。2002年開始雖然加大了對非法采砂行為的處罰力度，但基本以行政處罰為主。雖然《長江河道采砂管理條例》規定，未辦理河道采砂許可證，擅自在長江采砂，觸犯刑律的，依法追究刑事責任。但是依據刑法“罪刑法定”的原則，難以對其行為進行定罪處罰。然而《水法》第七十七條對其僅僅有行政處罰的規定：對違反本法第三十九條有關河道采砂許可制度規定的行政處罰，由國務院規定。
2002-2012年，形成了“法律為依托、政府總負責、水利為主導、部門相配合”的管理格局，雖然取得了一定成效，但水利部門只能針對非法采砂的行為行政執法，在把案件移交公安部門后，公安部門一般也不刑事立案。由于違法成本較低，對于違法采砂行為屢禁不止，為了加大處罰力度，水利部門以及各地政府積極推動非法采砂行為入刑，2011年5月1日刑法修正案（八）對非法采礦罪的規定進行了重大修正，將“經責令停止開采后拒不停止開采，造成礦產資源破壞”的要件修改為“情節嚴重”，降低了入罪門檻，為司法實踐中將非法采礦行為以非法采礦罪入刑提供了便利，雖然是否符合“罪刑法定”原則仍值得商榷，但在此之后出現大量判例（如圖所示）。
（注：數據來源于無訟案例）
可能基于是否違反“罪刑法定”原則的擔憂，2016年兩高根據國土資源部的建議對2003年的《關于審理非法采礦、破壞性采礦刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》進行修改，啟動了新的司法解釋起草工作。起草過程中，水利部反映了長江非法采砂活動頻發，單憑行政法規已無法遏制濫采江砂活動，建議通過司法解釋規定對非法采砂行為適用非法采礦罪，并明確定罪量刑標準和相關法律適用問題。2016年12月1日，最高人民法院、最高人民檢察院出臺了《關于辦理非法采礦、破壞性采礦刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2016〕25號，以下簡稱《解釋》）。《解釋》明確無證采砂適用“非法采礦罪”定罪處罰，兩高不僅照單全收而且把沒有反應情況的海洋局所管轄的海砂也囊括進來。至此，非法采砂行為已經不單單行政處罰，達到情節嚴重的，需被追究刑事責任。
2016年《解釋》出臺之前
對河道非法采砂行為入刑的裁判思路
2016年司法解釋的出臺被水利、國土等行政主管部門視為“非法采砂入刑”工作順利完成的標志，說明執法部門具有一定的刑事法律思維，認為對于刑法沒有明文規定的犯罪行為不得定罪處罰。但事實上，在《解釋》出臺之前，司法實踐中已經出現大量對河道采砂行為以非法采礦罪定罪處罰的案例，那么，就不得不提出疑問，之前案例所適用的法律是否正確？是否符合“罪刑法定原則”？
《解釋》出臺之前，對于河道非法采砂行為的司法裁判分為兩個階段。第一個階段，《刑法修正案（八）》實施前，構成非法采礦罪必須具備三個要件：
（1）無采礦許可證擅自采礦，擅自進入刑法規定的礦區；
（2）經責令停止開采后拒不停止開采；
（3）造成礦產資源破壞。
這三個條件在該罪成立時必須同時具備。司法實踐中裁判思路是：
1、首先將河砂界定為礦產資源。裁判依據一是根據《中華人民共和國礦產資源法實施細則》對礦產資源的定義籠統地認定，礦產資源是由地質作用形成的，具有利用價值的，呈固態、液態、氣態的自然資源。裁判依據二是根據中華人民共和國國家標準《建筑用砂》中的具體規定，將河砂認定為建筑用砂，再根據《中華人民共和國礦產資源法實施細則》附件中將建筑用砂歸類為天然石英砂的規定，認定河砂屬于礦產資源；
2、經水利部門責令停止開采后拒不停止開采；
3、經國土部門鑒定造成礦產資源破壞。由于執法人員無法及時到場進行行政執法，公安機關很少立案偵查，法院以非法采礦罪判決的也不多。
但即使取證充分，從之前以非法采礦罪定性的案件來看，筆者認為存在較大爭議空間，理由是：
1、將河砂界定為礦產資源的依據不足，河砂的組成較為復雜，包括巖石顆粒、卵石、粉土、砂礫等，而根據《中華人民共和國國家標準建筑用砂》（GB/T14684-2001）關于天然砂的定義，由自然風化、水流搬運和分選、堆積形成的，粒徑小于4.75mm的巖石顆粒。建筑用砂最低標準含泥量（按質量計）應當小于5%，司法實踐中并無完全按照此標準對河砂組成進行鑒定；
2、國務院出臺的《長江河道管理條例》以及全國人大常委會修訂的《水法》對河道采砂行為并未要求辦理采礦許可證，因而不屬于刑法第三百四十三條規定的無證采礦行為；
3、部門職責不明確，《礦產資源法》規定國土部門是礦產資源的主管部門，而現實中對非法采砂行為執法部門是水利部門，其行政執法行為不能作為刑法第三百四十三條規定的行政執法的依據。
第二個階段，《刑法修正案（八）》對非法采礦罪作出修正：將“經責令停止開采后拒不停止開采，造成礦產資源破壞”的犯罪構成要件，改為“情節嚴重的”，降低了入罪門檻。但是，沒有“情節嚴重”的具體認定標準，司法實踐中仍然沿用《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準規定（一）》第六十八條規定，違反礦產資源法的規定，未取得采礦許可證而擅自采礦的，造成礦產資源破壞的價值數額在五萬元至十萬元以上的，應立案追訴。筆者認為，刑法修正案是對法律條文的修改，不可以沿用原法律條文的追訴標準或者司法解釋，司法實踐中對非法采礦罪的“情節嚴重”無相應法律或者司法解釋可引用，定罪量刑無法律依據。
2016年《解釋》出臺之后
河道非法采砂行為的刑事責任分析
刑法第三百四十三條第一款規定的非法采礦罪是指違反礦產資源法的規定，未取得采礦許可證而擅自開采，擅自進入國家規劃礦區、對國民經濟具有重要價值的礦區和他人礦區范圍采礦，或者擅自開采國家規定實行保護性開發的特定礦種，情節嚴重的行為。成立該罪的侵犯的客體為國家對礦產資源和礦業生產的管理制度以及國家對礦產資源的所有權，犯罪對象是礦產資源；客觀方面表現為違反礦產資源法的規定，非法采礦，造成礦產資源破壞的行為，情節嚴重則是構成本罪的結果性要件；主觀方面出于故意，其主觀目的是為獲取礦產品以牟利。2016年《解釋》將刑法第三百四十三條規定的“違反礦產資源法”擴大解釋為“違反礦產資源法和水法等法律、行政法規”；將“未取得采礦許可證”擴大解釋為未取得“河道采砂許可證”“采礦許可證”“海砂開采海域使用權證”；并且針對河道非法采砂行為入罪條件規定了特殊標準，即嚴重影響河勢穩定、危害防洪安全的，也應當認定為“情節嚴重”，予以定罪處罰。雖然本次解釋擴大了對非法采砂的打擊范圍，司法實踐中還應當注意以下幾個方面：
1、無證采砂構成犯罪的地理范圍。
長江東起巴顏喀拉山蜿蜒6300余公里流入東海、是我國的第一大河流。從自然地理學的角度來說6300公里均屬長江，那么是不是在6300公里范圍內非法采砂都是犯罪行為呢？筆者認為理解不精準，根據解釋第四條的規定“依據相關規定應當辦理河道采砂許可證，未取得河道采砂許可證的”，《長江河道采砂管理條例》只明確了長江宜賓以下干流河道內從事開采砂石的許可辦法。也就是說在長江宜賓至上海段（大約2650公里）無證采砂才有可能犯罪，在長江其他流段無證采砂均不會構成非法采礦罪。
《水法》第三十九條第一款規定：“國家實行河道采砂許可制度。河道采砂許可制度實施辦法，由國務院規定。”但國務院尚未對河道采砂許可制度實施辦法作出統一規定，只是以《長江河道采砂管理條例》明確了長江采砂的許可辦法，我國其他河流采砂至今無明確規定。《解釋》只規定了依據相關規定應當辦理河道采砂許可證，未取得河道采砂許可證的犯罪構成要件，故而在我國其他江河采砂不會構成非法采礦罪，但從司法裁判網上可以搜到一些相同情況按非法采礦罪判決的，這是某些法院沒有分清非法采礦行為和非法采礦罪。
有觀點認為根據《河道管理條例》二十五條“在河道管理范圍內進行下列活動，必須報經河道主管機關批準，（一）采砂、取土、淘金、棄置砂石或淤泥”四十條“在河道范圍內采砂、取土、淘金、必須按照經批準的范圍和作業方式進行，并向河道主管機關繳納管理費。”在其他河流無證采砂也應構成非法采礦罪。筆者認為《河道管理條例》只是規定了河道采砂批準制并非許可制，而《長江河道采砂管理條例》九條“國家對長江采砂實行采砂許可制度”。從行政法角度批準制和許可制顯然是兩種不同的行政制度，兩種制度的內涵和外延均有明顯區別，法律責任迥異。從刑法角度來看，根據刑法第三百四十三條規定：“違反礦產資源法的規定，未取得采礦許可證擅自采礦的，”這里刑法的犯罪構成只限定在未取得采礦證的情況下構成犯罪，對于未批準采礦并未作出刑法規制，也就是說未經相關機關批準采砂并不構成犯罪。
2、砂石的概念。
刑法規制的是“砂”而不是“沙”，在長江里有“砂”也有“沙”。在物理特征上砂與沙的區別是砂是細碎的石粒，一般與工程、礦物、制造有關，砂是指沉積在河床上的細碎石粒；沙是非常細碎的石粒，一般與自然天氣氣象有關，如風沙，沙塵暴，沙漠，沙灘等等，沙是指混雜在江水中的非常細碎的石粒。現有的法律法規規章約束的僅僅是“砂”，對于“沙”并不規制。非法采礦罪侵犯的法益是國家對礦產資源的管理制度，具體到長江采砂涉及非法采礦罪侵犯的法益不僅是國家對礦產資源的管理制度而且還有航運及防洪安全。長江非法采砂案件我們要具體區分是在河床上采砂還是在江水中吸沙，如果僅僅在長江中吸水慮沙就不構成犯罪。
3、無證在長江中開采僅用作普通建筑材料的砂石是否構罪的問題。
《礦產資源法》第三十五條“允許個人采挖零星分散資源和只能用作普通建筑材料的砂石黏土以及生活自用采挖少量礦產”。《解釋》第四條又規定“依據相關規定應當辦理河道采砂許可證，未取得河道采砂許可證的”按非法采礦罪認定；那么從長江采砂用作普通建筑材料是否犯罪呢，是依據解釋第四條定罪還是依據礦產資源法不定罪？筆者認為在法律或司法解釋做出進一步明確之前不應該按犯罪處理。更何況《解釋》第一條“違反《礦產資源法》《水法》等法律行政法規有關礦產資源開發利用保護管理的規定，應當認定為刑法三百四十三條規定的違法礦產資源法的規定”。而兩高中均未規定無證在長江中開采僅用作普通建筑材料的砂石構成犯罪。
4、非法開采的礦產品價值的認定問題。
根據《解釋》第十三條的規定，非法開采的礦產品價值，根據銷贓數額認定；無銷贓數額，銷贓數額難以查證，或者根據銷贓數額認定明顯不合理的，根據礦產品價格和數量認定。礦產品價值難以確定的，依據下列機構出具的報告，結合其他證據作出認定：（1）價格認證機構出具的報告；（2）省級以上人民政府國土資源、水行政、海洋等主管部門出具的報告；（3）國務院水行政主管部門在國家確定的重要江河、湖泊設立的流域管理機構出具的報告。《解釋》規定了確定價值的三個層級，順序是：1、先按銷贓額確定價值，2、按價格乘數量確定價值，3、按評估確定價值。
要確定價值先要分清作案的手法。如果采砂者與買砂者直接在采砂船上交易，其交易金額可以按照銷贓數額進行認定，但此種交易模式下若采砂者是租賃采砂船，銷售金額中包含著采砂船租賃費，該部分費用是否應當予以扣除，值得探討，筆者觀點是應當予以扣除；如果采砂者將河砂交給運砂人運到岸上與買砂人交易，此時的交易價格中又包含了運費，該部分運費應當予以扣除；如果采砂者將河砂運到岸上不能及時賣出，存放在堆場產生保管費用，也應當予以扣除。因為本罪名侵犯的法益是礦產資源，因而在認定案涉金額時，應當盡可能回歸礦石本身價值，而不能為了方面定案而忽視立法初衷。
5、多次實施礦產資源違法犯罪的價值數額累計計算的問題。
《解釋》第八條對礦產資源犯罪的價值數額累計規則作了明確，規定：“多次非法采礦、破壞性采礦構成犯罪，依法應當追訴的，或者二年內多次非法采礦、破壞性采礦未經處理的，價值數額累計計算。”根據這一規定，對于礦產資源犯罪的價值數額累計應當區分情況處理：（1）二年內多次非法采礦或者破壞性采礦未經處理的，價值數額累計計算。對于實施非法采礦、破壞性采礦違法行為，每次均未達到定罪量刑標準，如果未經處理的，應當以兩年為限進行累計計算，如果累計數額構成犯罪的，則應當依法定罪處罰。這里的“未經處理”應當包括行政處罰，如果行政處罰過，那么數額不能再累計進去。（2）多次非法采礦或者破壞性采礦構成犯罪，依法應當追訴的，價值數額累計計算。此種情形的數額累計不受兩年的限制，而應當適用犯罪追訴期限的規定。
6、關于“一證”與“兩證”的問題。
《解釋》將刑法第三百四十三條規定的“采礦許可證”擴大解釋為除采礦許可證外，還涵括采砂許可證、海砂開采海域使用權證等開采河砂、海砂所應取得的許可證。由之帶來的問題是，如何準確認定“未取得采礦許可證擅自采礦”。對于實行一證管理的區域，這一問題并不存在。但是，對于實行“兩證”管理的區域，由于兩證之間沒有先后之分，取得其中一個證并非申領另一個證的前置程序，且實踐中經常會出現取得其中一個證但無法取得另一個證的情形。例如，行為人已經申領了海域開采使用權證，并繳納了海域使用金；但是行為人繼而向有關部門申領采礦許可證，未被批準。經研究認為，這一現象與現行的采砂管理體制不無關系，如果統一許可證發放或者明確兩證之間的銜接關系完全可以避免上述現象。此種情況下對行為人開采海砂的行為以非法采礦罪追究刑事責任，并不合適。總之，不應由行為人承擔由于現行采砂管理體制帶來的不利后果，上述情形不宜認定為刑法第三百四十三條第一款規定的“未取得采礦許可證擅自采礦”，不應以非法采礦罪論處。
7、關于“嚴重影響河勢穩定，危害防洪安全”的認定問題。
《解釋》第四條將“嚴重影響河勢穩定，危害防洪安全”明確納入判斷“情節嚴重”的考量因素。這是針對河道非法采砂的特殊社會危害后果規定的定罪量刑標準，筆者認為，該情節無具體判斷標準，具有兜底性質。司法實踐中，有些案例直接認定，有些案例基于岸堤坍塌予以認定，但由于河流環境復雜，采砂與岸堤坍塌是否具有刑法上的因果關系往往難以確定。
8、參與人員刑事責任分擔問題。
從司法實踐來看，非法采砂形成了運輸、收購、代為銷售等環節的利益鏈條。《解釋》第七條規定：“明知是犯罪所得的礦產品及其產生的收益，而予以窩藏、轉移、收購、代為銷售或者以其他方法掩飾、隱瞞的，依照刑法第三百一十二條的規定，以掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪處罰。”“實施前款規定的犯罪行為，事前通謀的，以共同犯罪論處。”
需要提出的是，對于明知是犯罪所得的礦產品予以收購的購買者，定性為以掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪沒有爭議，但是，對于運砂者是按非法采礦罪的共犯處理還是定為掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪？筆者認為這個需要視具體情況而定，如果運砂者與采砂者具有長期合作關系，那么就有事前同謀的故意，應當按共同犯罪處理；如果運砂者是臨時合作，此時采砂者非法采礦罪已經既遂，運砂者應當以掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪處罰。關于掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，司法適用中有兩個問題需要特別注意：（1）《掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪解釋》第八條第一款規定：“認定掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，以上游犯罪事實成立為前提。”據此，對于掩飾、隱瞞犯罪所得的礦產品及其產生收益行為的入罪以非法采礦、破壞性采礦行為構成犯罪為前提。對于上游行為未達到入罪標準的，即使后續的掩飾、隱瞞行為達到入罪標準，也不能認定為犯罪。（2）對于掩飾、隱瞞犯罪所得的礦產品及其產生的收益行為的量刑，特別是升檔量刑，應當注意與作為上游犯罪的非法采礦罪、破壞性采礦罪的量刑平衡。
9、犯罪工具及供犯罪所用的本人財物的處理問題。
《解釋》第十二條規定：“對用于非法采礦、破壞性采礦犯罪的專門工具和供犯罪所用的本人財物，應當依法沒收”。此前，行政執法部門為了方便執法，就地將采砂船只拆卸，筆者認為，《解釋》出臺之后，為了達到行政執法與刑事司法的有效銜接，行政執法部門對案涉船只以及其他作案工具不能再自行處理，應當予以沒收處理。
10、雖犯罪但可不起訴或免于刑事處罰的情況。
《解釋》第十條規定：“實施非法采礦犯罪，不屬于‘情節特別嚴重’，或者實施破壞性采礦犯罪，行為人系初犯，全部退贓退賠，積極修復環境，并確有悔改表現的，可以認定為犯罪情節輕微，不起訴或者免予刑事處罰。”第十一條規定：“對受雇傭為非法采礦、破壞性采礦犯罪提供勞務的人員，除參與利潤分成或者領取高額固定工資的以外，一般不以犯罪論處，但曾因非法采礦、破壞性采礦受過處罰的除外。”該兩條規定可謂辦理礦產資源犯罪案件貫徹寬嚴相濟刑事政策的直接體現，司法適用中應當注意妥善把握。
目前對于河道采砂行為予以打擊的制度設計和法律法律雖然趨于規范，但仍然有不少問題亟待明確，加上某些地方政府少數官員的庇護和黑惡勢力的滲透，罪與非罪的界限對于普通采砂者來說很難準確認知，因而執法部門在打擊非法采砂刑事犯罪的同時，更應當厘清非法利益鏈條。司法部門在定罪量刑時應嚴格把握罪與非罪的界限，嚴格執行刑事寬嚴相濟政策
